“RESPECTO al principio de unidad hermética del derecho; –mensaje del amigo constitucionalista– esto es una herencia de la revolución francesa, en la que se instituyó que toda obligación únicamente podía provenir de la ley, con el objeto de terminar con siglos de tradición, donde los reyes y los barones podían legislar, según su voluntad.
Uno de los principios de la revolución francesa, que después se convirtió en el Estado de Derecho o Estado constitucional, es que los jueces solamente pueden hablar a través de la ley, es decir, no tienen capacidad para dilucidar conflictos a través de sus propias interpretaciones, cuando estas se salen del contexto de la ley, bajo la premisa de que dentro de la ley se encuentra la solución de cualquier conflicto, y que en su defecto se deben usar los principios generales del derecho, los usos o costumbres”.
“Sin embargo, en el constitucionalismo moderno, principalmente en Europa, esta teoría ha quedado totalmente desfasada y superada por la realidad; los jueces utilizan principios como el de ponderación para resolver un conflicto, aunque no esté regulado dentro de la ley, ponderando el valor jurídico del acto frente al derecho protegido por la ley, es decir, lo que usted menciona como que la realidad supera la teoría, y uno de los principales impulsores de esto, que usted bien lo menciona, es el tratadista Ronald Dworkin y Jürgen Habermas”.
Mas esto es algo revolucionario para lo que siempre se pensó que los jueces eran “boca de ley”, sin embargo, cuando nos topamos con jueces venales o políticos, que aplican la norma a su conveniencia, el esquema deja de funcionar, y ese ha sido el conflicto de algunos tribunales constitucionales, como en Nicaragua o en Bolivia, que han fallado políticamente temas, por ejemplo, la reelección”.
Valore el colectivo, –no solo leer, ya que el montón no lee– sino la virtud del estudio para mantenerse actualizado. Así fue. “La Revolución Francesa (1789) –según textos históricos del Derecho– marcó una ruptura radical con el Antiguo Régimen y su sistema jurídico, basado en costumbres, privilegios feudales y el poder judicial discrecional (jurisprudencia de los Parlamentos reales), buscando sustituir ese sistema por un orden racional, uniforme y controlado por la voluntad del legislador soberano, representante del pueblo”.
“El ideal revolucionario era construir un Derecho que fuera claro, completo y accesible para todos los ciudadanos, que no dejara nada librado al arbitrio del juez”. Ello dio lugar a “la creación del Código Civil francés de 1804 (Código Napoleónico), que se convirtió en modelo para los sistemas continentales”.
“El juez –para Montesquieu– es la boca de la ley”, o sea, los jueces no deben crear Derecho, sino aplicar literalmente lo que el legislador ha dicho”. “De aquí nace la ficción de la plenitud normativa: el legislador ha previsto todo, no puede haber lagunas, y el juez nunca debe inventar normas”.
Solo que “a mediados del siglo XX la doctrina fue cuestionada por corrientes más realistas y abiertas. Los sistemas normativos reales no son perfectos ni completos: hay vacíos, ambigüedades, contradicciones”. “La ley no puede prever todas las situaciones posibles, especialmente en sociedades complejas”.
“El juez sí interpreta y crea sentido jurídico, aunque parta de normas. Y la doctrina contemporánea digamos el Realismo jurídico –EE. UU. y Escandinavia– sostiene que la aplicación del Derecho no es mecánica y que los jueces toman decisiones complejas”. “Ronald Dworkin, niega la plenitud hermética, pero argumenta que hay una “respuesta correcta” mediante principios”.
Los italianos Gustavo Zagrebelsky y Luigi Ferrajoli proponen modelos constitucionales abiertos, garantistas, donde los principios y valores constitucionales suplen las carencias normativas”. Y como todo es imperfecto, –para mayor ilustración recurramos a los textos de consulta–“ese mismo poder interpretativo puede ser mal utilizado, generando subjetivismo o “capricho judicial”:
El juez decide más por intuición personal, valores propios o preferencias ideológicas que por normas jurídicas. Falta de justificación racional o coherencia sistémica”. “Activismo judicial político, cuando el juez actúa como legislador sustituto, empujando una agenda ideológica por encima del equilibrio institucional”.
“Riesgo evidente de que las sentencias respondan más a tendencias partidarias que a fundamentos jurídicos. Cuando la percepción generalizada es que algunos jueces ya no actúan como intérpretes imparciales, sino como actores políticos disfrazados de jueces, la legitimidad del sistema sufre”.
“El juez debe interpretar creativamente cuando el Derecho es incompleto, pero debe hacerlo con límites: constitucionales, argumentativos y éticos”. Sí, es cierto y legítimo “preocuparse por el riesgo de interpretación judicial subjetiva o politizada; el riesgo es real, especialmente en sistemas donde la cultura jurídica, los controles institucionales o la ética judicial son débiles”.
“La doctrina contemporánea seria no niega este peligro, pero plantea contrapesos que buscan evitar abusos interpretativos: Control argumentativo y motivación racional: Toda decisión judicial debe estar debidamente motivada, con fundamentos jurídicos, doctrinales y jurisprudenciales”.
“La argumentación debe ser transparente, coherente y verificable”. “Principio de razonabilidad: Las decisiones deben guardar proporción entre medios y fines, no ser desmesuradas ni sesgadas”. “Respecto al marco constitucional: La Constitución no es un cheque en blanco para el juez. Sus valores y principios deben guiar la interpretación, no los intereses personales del juzgador.”
“Sistemas de control y revisión: Tribunales superiores, control de constitucionalidad, y opinión jurídica especializada funcionan como filtros para contener desviaciones interpretativas”.
(Sobre la ética en las interpretaciones: “El problema –el Sisimite citando a Unamuno– no es que el juez se equivoque; el problema es que crea que su error es jurisprudencia”. -Un aforismo jurídico: –contribución de Winston– “Dios escribe derecho con renglones torcidos; algunos jueces, torcido con leyes rectas”. O esta otra: “La ley puede ser clara, pero hay jueces que creen tener derecho a nublarse cuando quieren alumbrar con su propia linterna”)