El vacío jurídico en el interrogatorio que hubiese sido interesante llenar, siquiera por curiosidad didáctica: ¿Jurídicamente, aceptable o arbitrario que el Ministerio Público persiguiera a funcionarios de los entes electorales autónomos e independientes, en materia electoral, sin subordinación a ningún otro poder –digamos a las consejeras del Consejo Nacional Electoral y a los magistrados del Tribunal de Justicia Electoral– por criterios de la Fiscalía distintos al de los funcionarios electorales en el ejercicio de sus funciones constitucionales? ¿Acciones de entorpecimiento administrativo de cualquier naturaleza o de persecución penal (instrucción fiscal o formulación de cargos cuyo objetivo fuese suspender o separar al servidor público de las funciones que ejercen), no son violatorias de la prerrogativa garantista política constitucional, en aplicación del artículo 234 de la Constitución de la República, que tácitamente deroga cualquier disposición de los códigos o de leyes secundarias? ¿Qué conocimiento de la doctrina del derecho constitucional tuvo la Fiscalía –si lo hubo– a la hora de actuar en amedrentamiento de dichos funcionarios, incluso, entorpeciendo el desempeño del órgano electoral (que operó en tensión de constante amenaza) bajo cuya tutela estuvo todo lo relativo al proceso electoral en marcha, la realización de elecciones, la alternancia democrática; la necesidad de las consejeras de refugiarse en lugar seguro al momento de hacer la declaratoria oficial de elecciones para impedir el continuismo; y desbaratando el normal funcionamiento del Tribunal de Justicia Electoral, por temor de los magistrados de perder su libertad? Para ilustración, entramos al escenario en que los funcionarios de los órganos electorales actúan en ejercicio de sus funciones, que esas decisiones son discrecionales o técnico-jurídicas, que existe fuero político (remoción solo por el Congreso Nacional) y que hay una reserva competencial (el órgano decide dentro de su ámbito). Se cae en el riesgo central de criminalizar la función pública cuando doctrinalmente no toda decisión errónea, controvertida o incluso ilegal es delito si no hay prueba fehaciente de dolo, abuso intencional o desviación de poder. Menos cuando el control político, administrativo/ constitucional –que proscribe lo penal– ya está palmariamente establecido en el citado artículo 234 de la Constitución, incluso para cuyo desarrollo hay una ley especial. Gozan del fuero político constitucional ya que, si los funcionarios fueron electos por el Congreso Nacional, las cosas se deshacen como se hacen, el aforismo jurídico: “EADEM VIA QUA CONSTITUITUR, DESTRUITUR”. Si los funcionarios fueron electos por el Congreso solo este poder del Estado puede destituirlos. ¿Puede el Ministerio Público sustituir ese mecanismo? Definitivamente no. No puede usar el proceso penal como vía indirecta de suspensión o destitución del cargo. Ni puede el poder jurisdiccional usurpar la función del Congreso Nacional. La reserva competencial implica que cada órgano del Estado tiene un ámbito exclusivo de decisión. En materia electoral: decisiones técnicas, interpretación normativa electoral, actos administrativos electorales pertenecen al órgano electoral. Si la Fiscalía interviene penalmente sobre decisiones interpretativas, criterios jurídicos, actos discrecionales invade una esfera constitucionalmente protegida. ¿Cuál sería la doctrina aplicable? Que el error si lo hubiese no es delito y la función pública no puede ejercerse bajo hostigamiento de la amenaza penal. De lo contrario desaparece la independencia y la ley es sustituida por el miedo. (Diríamos entonces –tercia el Sisimite– que no es la ley la que peligra cuando se discute, es la libertad la que se marchita cuando se criminaliza el criterio. -¿Y quién les ha dicho –ironiza Winston– que la Fiscalía sea el juez de la política? Cuando la toga invade la curul, el equilibrio se rompe, y el derecho deja de ser escudo con que protegerse y se convierte en machete desenvainado que amenaza abusivamente. Hasta que se da vuelta la tortilla)
